林璧 法语微言 2024年07月30日 09:06 福建
【第四十条】
代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。【条文主旨】
本条是关于代位权诉讼中债权人不符合行使代位权条件时的处理规则的规定。 【条文理解】一、债权人不符合代位权行使条件的处理债权人是否符合代位权行使条件，必须经过实体审理才能确定；但其起诉符合法律规定的立案受理的条件的，人民法院应当受理并作出实体判决，条件不成就的，应当驳回诉讼请求。债权人提供的证据能够证明其对债务人享有合法的到期债权，能够初步证明债务人对次债务人亦享有合法到期债权，债务人怠于行使其债权的，就可以立案受理。经过审理，债权人的代位权请求不能成立的，判决驳回其诉讼请求。也有学者认为，《合同法司法解释（一）》第11条将代位权的行使条件规定为受理案件的程序要件。但在司法实务中，由于立案侧重于对证据进行形式上的审查，而一些案件需要经过实体审理方能确定当事人主体是否为适格主体，是否享有实体权利，并非单纯的程序审解决的问题。如果通过形式审查即可认定代位权诉讼不符合其中一项受理条件，则应采取程序上驳回起诉的方式。但如果受理代位权诉讼过程中，通过形式审查并不能认定不符合其中一个或者几个受理要件，则应采取实体判决驳回诉讼请求的方式。《合同法司法解释（一）》第18条所规定的程序裁判的方式，实系通过形式审查的方式确认事实而采取的裁判方式。之所以采取上述做法，主要考虑以下几方面。第一，起诉包括积极要件和消极要件。积极要件即《民事诉讼法》第122条规定的条件，消极要件是指《民事诉讼法》第127条规定的情形。同时，《民事诉讼法司法解释》第208条第3款规定：“立案后发现符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律和司法解释明确了当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件以及人民法院应当裁定驳回起诉的一般情形。但是由于司法实践中当事人以及债权债务关系的复杂性，对行使代位权的条件的判断往往不能仅通过行使审查确定，通常需要对债权人和债务人以及债务人和相对人之间的债权债务关系进行实体判断，此时不应适用裁定驳回起诉的规定。第二，从保护当事人诉权的角度。债权人是否有权提起代位权诉讼不应以对代位权相关条件进行实体审理为前提，立案审查的标准也不应过于严苛。第三，从司法解释体系协调的角度。本司法解释第37条第1款规定：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”《民法典》第535条第2款明确规定“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，由此可见。在债务人“应当”参加诉讼时，债务人就债权是否存在、是否到期等提出抗辩，人民法院事实上就债权债务关系进行了实体审查，如经审查认定债权不合法、不存在或者未到期的，以判决方式驳回诉讼请求更符合诉讼法的原则。第四，代位权条件不成立时通过裁定驳回当事人起诉，虽然为当事人节省了诉讼费用，也为当事人预留进一步寻求司法救济的空间，体现了司法关怀，但该价值顺位不应高于当事人请求人民法院实质解决争议、有效化解矛盾的价值追求。综上，我们倾向认为，如果原告在代位权诉讼立案时已经提交了其与本案具有利害关系的初步证据、列明被告并提出了具体诉讼请求和事实、理由，且案件属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理法院管辖范围的，人民法院应当立案受理，并对相关诉讼请求进行实体审理，以实体判决形式作出裁判。当然，如果立案时经形式审查发现当事人不能提供任何其与本案有利害关系的初步证据的，仍然应当按照《民事诉讼法》的规定以原告主体不适格裁定不予受理。二、代位权诉讼的既判力
（一）债权人在代位权诉讼获得支持后再次起诉债务人
实践中，债权人行使代位权时若已经取得确定债权的生效法律文书，在代位权诉讼获得支持后，如未能执行到位，当然可以依据生效法律文书继续申请法院执行债务人。但是，如果债权人行使代位权时并未对债务人提起诉讼或仲裁，此时代位权诉讼成立后存在两种可能：一是债务人的相对人未能履行债务；二是债务人的相对人在法院作出代位权判决后仅清偿债权人部分债权，包括执行中部分履行和债务本身不足以清偿全部债权。此时债权人是否有权另行起诉？对于此类情形，最高人民法院167号指导案例可资参考。该案例主要观点认为，债权人已经向相对人提起代位权诉讼，在未执行到相对人财产的情况下，债权人可以就该笔债务向债务人起诉，不违反“一事不再理”原则。
其主要理由是：
（1）认定债权人与债务人之间相应的债权债务关系消灭的前提是相对人已经向债权人实际履行相应清偿义务。故在该债权债务关系并未全部消灭时，债权人与债务人之间的权利义务关系不能视为终止。
（2）代位权诉讼属于债的保全制度，该制度的目的是防止债务人财产不当减少或者应增加而未增加，给债权人实现债权造成障碍，而非要求债权人在债务人与相对人之间择一选择作为履行义务的主体，如果要求债权人择一选择，无异于要求债权人在提起代位权诉讼前，需要对相对人的偿债能力作充分调查，否则应当由其自行承担债务不得清偿的风险，这不仅加大了债权人提起代位权诉讼的成本，还会严重挫伤债权人提起代位权诉讼的积极性，与代位权诉讼制度的设立目的相悖。
（3）判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉的诉求请求是否实质上否定了前述裁判结果等。代位权诉讼与对债务人诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性，故债权人提起诉讼并不构成重复起诉。
（二）债权人代位权诉讼未获支持后再次起诉债务人
对于债权人提起代位权诉讼后被驳回起诉的情形，能否再次起诉债务人？我们倾向认为，如果债务人在代位权诉讼中已经就债券债务关系进行抗辩，法院将该问题作为争议焦点并进行审查明确认定债权债务关系不合法或者不存在，则代位权诉讼对债权人发生既判力。在此情形下，即便债权人就该债权债务关系另行起诉，基于生效判决，人民法院对其诉讼请求不应支持。如果法院认定债权债务关系存在但尚不符合代位权行使条件，如债权债务关系虽然存在但不确定、未到期等情形，不影响债权人对债务人另行提起诉讼。
（三）债权人代位诉讼未获得支持后再次提起代位权诉讼
根据《民事诉讼法司法解释》第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”如果债权人提起代位权诉讼时不符合代位权行使条件，比如此前起诉时债权人的债权未到期，被驳回诉讼请求，此后债权到期的，属于发生新的事实，债权人仍然可以重新起诉。应当指出的是，原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新事实。如代位权诉讼后并且发生新的事实，而债权人再次提起代位权诉讼的，应当适用“一事不再理”的规定裁定驳回起诉。
三、代位权诉讼中债权确定性的审查
债权人债权合法是行使代位权的实质条件，属于法院受理后在审理代位权案件时审查确定的内容，而法院在受理债权人起诉时，不可能对债权人的债权进行实质性审查先确定债权人的债权是否合法，否则违法先定后判的逻辑错误。债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时。只要能够提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。
代位权诉讼中的主债权可以区分为已决债权和未决债权。一起代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位诉讼中只需要作形式审查；若当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。
对于未经生效法律文书确定的未决债权，当事人对该债权存在争议的，在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断，如果债权债务关系合法，应当对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，若形成的证据链足以认定主债权合法且确定，即使主债权未经生效判决确认或债务人对此持异议，也不影响代位权的成立。
如果经审理仍无法认定是否存在债权债务关系或债权人的债权数额难以作出确定判断，则对债务人与相对人的权利义务无须审理，即可驳回债权人诉请。当然，如果债权人与债务人之间订有管辖异议或者该纠纷属于专属管辖，且债务人在代位权诉讼中对该债务提出合理异议的，债权人应当就相关纠纷在有管辖权的人民法院起诉以确定债权。此外，即使债权人的债权已经生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，也影响债权人债权数额的确定的，法院仍需对债权人能够主张代位权数额余额等进行审查。关于审查标准问题。对债权人对债务人的债权、债务人对相对人的债权的审查，在区分已决和未决、债权发生原因、履行届期、债权确定性等方面审查标准基本一致。
【实务问题】
一、债权人向债务人提起诉讼与提起代位权诉讼的选择权
实践中，往往债权人既向债务人主张权利，又以诉讼方式向债务人的相对人行使代位权，两项权利主张的标的为同一债权债务，对此债权人是否享有同时主张的权利，或者只能在两者中选择其一行使权利，现有法律并无规定。但从《民法典》规定的内容分析，只有在“债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间的权利义务终止”，在债权人债权未获得全部清偿时，权利义务关系始终存在，因此从保障债权人利益最大化考量，以及两项权利行使后均可能存在无法履行的现实情况，显然赋予债权人选择权更为妥当，这种选择权包括债权人可以同时向债务人和相对人主张权利（但并非在一案中同时处理），无论是从债务人还是从相对人处得到债务清偿，均相应使债权债务关系消灭；债权人也可以只向债务人或者相对人一方主张权利，如果向一方主张权利未获得实现时，仍可以向另一方主张权利，赋予债权人这一选择权可以最大限度地保障债权人债权的实现。
二、债权人能否在代位权诉讼中将债务人及相对人列为共同被告或要求相对人与债务人共同承担责任或者承担连带责任
实践中，确有部分代位权诉讼判令相对人与债务人承担连带责任，主要考虑是在不影响同时查明基础债权债务关系和代位权成立事实的前提下，一并审理有利于避免当事人诉累。但也有观点认为，不宜将不同性质的法律纠纷在同一案件中处理。关于这一问题，一般认为，代位权诉讼与普通债权债务纠纷的性质并不一致，代位权诉讼主要解决债务人与相对人之间的债权债务纠纷，债务人在代位权诉讼中应列为第三人而非被告。
虽然在代位权诉讼中对债权人与债务人之间的债权债务关系应当进行审查，如债权债务关系不确定的，代位权不成立，债权人应另行起诉债务人。尤其是债权人与债务人之间的纠纷往往涉及管辖的问题，将债务人与相对人列为共同被告可能导致当事人利用代位权诉讼规避管辖。
因此，本司法解释第37条第1款规定：“债权人以债务人的相对人作为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”我们倾向于认为，债权人不得在代位权诉讼中直接将债务人列为被告，应当依法另行主张权利。
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